刑事辩护大家谈专题三——“正当防卫的理解、司法正义与辩护实务”研讨会实录

关联律师：发布时间：2024-04-12

刑事辩护大家谈专题三

电影《第二十条》引起了社会与法律圈的广泛关注，该片以检察官韩明的经历为线索，展示了一个涉及正当防卫的复杂案件。该片不仅是一堂生动的普法课，更是一次对公正司法的深入探索。这部电影也为刑事律师提供一个独特的视角，来重新审视和思考正当防卫在司法实践中的价值和意义。

为此，由京师律所（全国）业务指导委员会、京师律所（全国）刑委会发起，北京市京师（深圳）律师事务所、刑辩深一度主办刑事辩护大家谈专题研讨三，聚焦电影《第二十条》，邀请众多刑事辩护领域的专业律师，谈谈对正当防卫的理解，分析正当防卫的司法争议与辩护实务。

本次活动的嘉宾单位有：广东崇善律所、地平线（深圳）律所、广东广和律师事务所、盈科（深圳）律所、盈科（广州）律所、广东震铄律所、泰和泰（昆明）律所、广东南方福瑞德（惠州）律所、重庆百君律所、上海精诚申衡律所、广东君凡律所、广东合邦律所、兰台（上海）律所、兰台（厦门）律所、广东金桥百信律所、广东国晖律所、广东法制盛邦（东莞）律所、上海君悦（深圳）律所、泰和泰（贵阳）律所、京师律所、京师（重庆）律所、京师（合肥）律所、京师（南昌）律所、京师（珠海）律所、京师（上海）律所

开场致辞

张婷圆律师：大家好，我是本场活动开场主持人张婷圆，很荣幸为大家介绍今天的嘉宾阵容及活动流程。司法的核心价值观之一是追求朴素正义。我们期待，即将登台的嘉宾们将借助案例分析和法律阐释，深化律师对法律实践的理解，使其更加贴近社会实际和公众期待，从而促进法律与道德、法律效果与社会效果的有机统一。

陈旭明律师：“打赢坐牢、打输住院”是目前正当防卫制度的现状，这标明我国的防卫制度处于“沉睡”状态。刑事辩护的宗旨是坚持运用“朴素的正义”。换言之，也就是“如我诉讼”，即我是案件当事人或者辩护律师，我应怎么办？这是目前辩护的方向和趋势。广为人知的“天津气枪案”“于欢辱母案”，都坚持了何为正义的理念和“如我诉讼”的辩护方向。非常期待各位学者、律师对正当防卫制度作出更为深刻的理解，以期更好为当事人提供法律服务，维护公平正义。

主题发言

吴学斌教授：正当防卫与“朴素价值观”息息相关。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中提到正当防卫要“符合人民群众的公平正义观念”，因而正当防卫不仅是法律规定，也反应了人民群众对社会公平正义的期待。今天我将从“正义的立法”和“偏执的司法”“正义何以实现”三个板块和大家分享。

第一板块是正义的立法，主要从《刑法》第二十条、《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》、《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》三方面展开。第一是《刑法》第二十条对“一般防卫”“防卫过当”“特殊防卫”予以规定。“九七刑法”为更好地鼓励公民行使正当防卫的权利，对“七九刑法”作了较大修改：一是明确地规定出正当防卫与防卫过当的界限。“九七刑法”第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”属于防卫过当应承担刑事责任，这里增加的“明显”二字与“造成重大损害”（“九七刑法”是“不应有的危害”）的以及第三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定缩小了防卫过当的范围，为司法实践中正确划分正当防卫与防卫过当的界限提供了具体的法律依据，这意味着我国法律鼓励公民实施正当防卫；“特殊防卫”中因“行凶”并非法律概念，因此行凶与杀人、抢劫、以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的关系具有一定的争议性，但理应认为“行凶”具有紧迫危险性和实施暴力犯罪的可能性。

第二是《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》已对实务中认定正当防卫的争议问题提供了总体要求，在基本态度上需防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的唯结果论的错误做法、“立足防卫人防卫时的视角”，避免事后视角。并对正当防卫的构成要件予以细化：一是对起因条件的范围细化，“不法侵害”的权益既包括人身，也包括财产；既包括犯罪行为，也包括违法行为；二是时间条件的把握，如于海明案件中，对于某的刀掉地上的情节是否应评价为不法侵害已经结束，应从当事人主观上是否放弃实施不法侵害着手。而是否放弃实施不法侵害可以从时间上的连续性和空间上的不法阻却性综合判断。第三是《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》。该《指导意见》提到根据双方的主观方面和客观行为准确认定，避免“唯结果论”“谁受伤谁有理”等错误做法。上述表明当我们纠结罪与非罪时，立法的精神早已作出相关指示。

第二板块是正当防卫认定率低的原因，我认为有以下五方面的原因。一、“打赢坐牢、打输住院”的实践逻辑根深蒂固；二、传统的“斗殴无防卫”的机械适用，只要认定为互殴，则排除防卫的适用；三、人为设置正当防卫的前置要件，如存在打架、未及时报警、未躲避等行为；四、不判无罪是预设前提；五、正当防卫案件的判决受司法惯例的影响。

第三板块是正义何以实现，我认为应从三方面展开：一是依赖专业及认真的司法人员。换言之，防卫制度的推动在一定程度上取决于是否遇见“好人”。目前，几乎所有震惊国内的冤假错案基本是通过不断地“上诉”或者遇到“好人”达到了平反的效果。二是离不开有效的监督与评价机制。三是建立严格的追责制度。

丁一元律师：我办理了不少正当防卫的案件，但2020年的《指导意见》和2024年张艺谋的《第20条》电影又将正当防卫制度搬到荧幕。刚刚吴教授提到的偏执司法，我虽担心正当防卫在司法中的偏执问题，但也担心防卫过当滥用的问题。我认为正当防卫制度的偏执司法正当防卫制度本身缺陷相关，接下来我将从四个方面对正当防卫进行解读。

一、“睡美人制度”。在2018年前，正当防卫致人死亡几乎没有无罪的案件，这些案件的处理结果或是不起诉或是无罪判。关于正当防卫的定性问题，目前司法工作人员存在将正当防卫案件定性为防卫过当、防卫过当的案件不予认定，转而认定为故意伤害的情况。

二、陈旧思维作祟vs秉持客观公正。陈旧的思维作祟是指“杀人偿命”和“各打五十大板”的观念根深蒂固，司法工作人员难以秉持客观公正的态度理性看待案件。主要以我经办的案件入手：第一个案件是庞某传销正当防卫案，本案争议点在于主观上的认定，如若是防卫意识，那么是否构成防卫过当。我为当事人作“无罪辩护”，将“刀”的来源作为本案的辩点之一，因为来源可以间接说明庞某的伤人行为是具有蓄意性的还是随机性的。通过对传销人员的讯问得知先前传销人员已对庞某进行了搜身等行为，且在此过程中并没有发现我方当事人携带水果刀。

由此可知，庞某的刀并不是事先准备，因此其使用刀具伤人的行为不具有蓄意性。同时根据庞某当时所处的环境，我认为应属于“无限防卫权”，只要我方行为人的防卫行为是必要的，就不能以受害者的死亡结果推定防卫过当。最终法院作出了庞某“犯故意伤害罪，免于刑事处罚”的判决，我认为这并不是最公正的处理结果，只能说是合适的能让控辩双方都接受的结果。第二个案件是张某故意伤害致死案，本案的争议焦点是对不法侵害故意的认定。根据张某的阐述，余某连续击打其头部，其才慌忙之下捡起了过道旁的一根餐桌脚，朝余某打去。从当时的案发环境判断，虽有几位工友在劝架，但张某仍具有遭受余某侵害的现实紧迫性，因此我以张某主观上具有防卫意识进行辩护，而非互殴中的非法侵害故意，最终法院改判为防卫过当，认定行为的正当性。

三、“第二十条”“僵尸条款”的复活。僵尸条款的复活主要从三个案例展开介绍：第一个案例是2012年庞胜斌陷入传销组织，其在逃离时使用弹簧刀致人死亡案，法院判决庞胜斌行为属于防卫过当，免于刑事处罚；第二个案例是2018年的昆山反杀案，以检察院撤诉结案，该案被喻为正当防卫制度适用“分水岭”的案件，并在2019年写入最高人民检察院工作报告；第三个案例是2019年盛春平陷入传销组织，逃离时使用水果刀致人死亡案，最终以检察院不起诉结案。

四、正当防卫边界如何界定？主要从正当防卫的构成要件入手：对于起因要件，需要明确的是对于精神病人、过失犯罪的行为也可以进行正当防卫；斗殴无防卫，因为斗殴双方主观上都是非法意识，但根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中提到对两者认定时应着重结合动手顺序、案件起因等判断在涉互殴案件中正当防卫的认定；防卫挑拨不构成正当防卫。对于时间要件，我认为应该删除“正在进行”这一条件。因为犯罪预备行为，也可以进行正当防卫。如对于扣动扳机前的犯罪预备行为，可以进行反击。对于防卫对象，防卫对象是共同实施不法侵害人。对于防卫限度，我认为应该修改为“合理限度”，因为“必要限度”难以界定，而如果是合理限度则能在实务中更好适用。综上，我认为正当防卫制度在立法上应进行修正优化，如将“必要限度”修改为“合理限度”；将“不法侵害正在进行”删掉。

百家争鸣

李东升律师：对于防卫力度很难进行量化，对防卫的手段也是不可预知的。因此，防卫过当与正当之间的界限确实模糊。通过我们这些司法工作者、法律工作者对于它的界限逐渐明辨，我相信它也可以更多地把司法机关从现实人情的束缚之中解放出来，更好地去适用这个正当防卫的制度。接下来，有请百家争鸣发言嘉宾为我们带来精彩分享。

范辰律师：我以代理的“赵宇案”为切入点，具体从“正当防卫的理解”与“赵宇案代理过程”两部分进行分享：

第一部分是我对正当防卫的理解。人类自诞生时，防卫权便产生了。一是对野兽的防卫、二是对同类的防卫。霍布斯、洛克认为防卫权是治安法的第一定律。唐律疏议提到夜间行窃，侵入他人住宅，可将侵入者杀死并不承担刑事责任。法国民法典对正当防卫也进行了相关规定，这是正当防卫的演变过程。当面对紧急情况无法及时寻求公权力的救济时，法律便赋予公民法定的防卫权。对于“九七刑法”成为僵尸条款，我认为至少有几方面的原因：第一，法律规定过于抽象；第二，传统观念如“杀人偿命”，让人忽略杀人偿命背后的渊源；第三，鉴于维稳需要；第四，执法粗暴，如城管打人、暴力拆迁。另外，“九七刑法”虽增加“无限防卫权”，但对“行凶”的措辞让人难以把握界限，这导致特殊防卫权适用率过低。我认为这暴露出司法的保守和对考量正当防卫并不从案情、常理出发两方面的问题。

第二部分是对代理赵宇案的分享。一些典型案例激活了部分的正当防卫的适用，如“赵宇见义勇为案”，该案经过最高检督察，认定赵宇案是正当防卫。该案的定性问题可谓一波三折，公安机关以赵宇涉嫌故意伤害罪立案侦查，侦查终结后，以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送审查起诉。福建省福州市晋安区人民检察院认定赵宇防卫过当，对赵宇作出相对不起诉决定。福州市检察院经审查认定赵宇属于正当防卫，依法指令晋安区人民检察院对赵宇作出绝对不起诉决定。本案最终能够认定正当防卫与舆论宣传息息相关，而获得舆论宣传关注的原因是公民的朴素价值观与冰冷的正当防卫制度存在落差。

最后，我期待2035年进入法治社会后，正当防卫制度能迎来真正激活的那天。

卢方律师：我将从正当防卫认定的司法困境、刑法第二十条“沉睡”的因果探寻与对正当防卫的设想与展望三个方面展开。

一、司法困境。我分别从西南、东北、广东等地区摘取了5份裁判文书，对2018年的裁判情况予以分析得出4个结论：1.防卫造成他人轻伤、轻微伤，被少数法院认定“正当防卫”而宣告无罪；2.造成重伤、死亡的案例，无一例外，均被判有罪，部分被认定为“防卫过当”，减轻处罚，部分直接被认定为故意伤害罪；3.将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪；4.将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。通过参考贺卫、储陈诚、杨天航等公开发表的数据得出正当防卫认定率低的结论。

二、刑法第二十条“沉睡”的因果探寻。1.刑法规定与法律解释能力。我认为适用三阶层体系，可以完美解决正当防卫制度的问题，在三阶层体系中，正当防卫因不具有违法性，从而得出不构成犯罪的结论。2.裁判者的案外因素从“死者为大”的传统观念根深蒂固、维稳观念大于维权观念。3.部分司法人员的理念问题，即防卫前需寻求公力救济、苛责行为人的主观心理仅为防卫意识、事先有纠纷即互殴等。4.刑事诉讼模式。虽坚持“以审判为中心”推进庭审实质化改革，但目前司法审判仍偏向于“口供中心主义”和“侦查中心主义”。

三、对正当防卫辩护的展望。我将从激活法律、司法解释的规定、如何激活、激活陪审制、律师走进审委会四个方面进行展望。第一是要激活法律、司法解释的规定，并参考已有的指导意见、指导案例及典型案例。当律师为当事人辩护时，应以相关的法律依据为主。第二是如何激活。我主要从会见、调查取证、庭审攻防三大方面进行展开。对于审查起诉前的会见，我认为应听取当事人对案情的表述，并通过常识、逻辑、经验等对当事人的阐释进行检视；对于审查起诉后的会见，应代入法官视角检视当前的证据；另外，会见时应注意与被告人之间建立信赖关系、首次会见时切忌预设问题，并且辩护策略要取得当事人的同意与支持等细节。对于调查取证方面，应当走访现场、模拟案情，在风险可控的情形下做好相应地记录，辩护不应仅停留在辩护词和案件中，也应走进法庭，进行庭上质证。在庭审攻防阶段，应穷尽手段，寻找被告人成立正当防卫的法律缘由、道德缘由、情感缘由。第三是激活陪审制。由人民陪审员从一般人的视角进行事实判断，对是否属于正当防卫进行认定。并以《人民陪审员法》第16条为依据，力争改变目前陪审员“只陪不审”的局面。第四是借鉴晋城中院、吉林中院、福建高院等法院经验，推进律师走进审委会。

最后我分享一句我喜欢的话，“你是抗辩制度下的律师，如果人人都喜欢你，你一定有做得不对的地方。”

周九华律师：非常感谢大家的邀请，让我在深圳有一个学习交流的机会。今天分享的是如何界定防卫过当，我将从四个方面展开。

第一部分是立法沿革。1997年《刑法》对正防卫过当界定标准由“超过必要限度造成不应有的损害”改为“明显超过必要限度造成重大损害的”。我认为此立法修改的目的非常明确，即对防卫过当赋予更加严格的标准，降低正当防卫的认定条件，纠正过往司法过程中对正当防卫的过于严苛的要求，鼓励公民与违法犯罪作斗争。

第二部分是关于防卫过当的学说之争，目前存在“基本相适应说”、“需要说”、“必要说”。我个人认为，“必要说”的观点基本符合《刑法》第二十条的立法宗旨，即只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。

第三部分是对法条的解读，主要对《刑法》第二十条的“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的理解。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现。“明显超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。另外，只有在“造成重大损害”的前提下，才考虑是否存在“明显超过必要限度”的问题，因而不存在所谓的“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象。

第四部分探讨实务中对防卫过当的界定。其一，从防卫人的角度进行分析考量。我认为这是最为重要的因素，因为受教育程度不一致，在应激状态下行为人所采取的防卫手段也不一致。正如吴学斌教授提到的“拿铲子追打被害人”的案例中，我们不能站在社会一般人的角度对不法侵害事后考量。其二，从心理、生理学的角度分析。一般人面对被侵害的危险处境，其心理状态是恐惧、惊慌、愤怒，不应以正常生活状态下理性、冷静的社会一般人的心理生理状态去分析考量。如罗翔提到“粪坑案”，不能过于理性地看待防卫行为，因为人在紧急状态下的判断和行动往往会受到情绪的影响。其三，防卫行为是否必要以客观的实际情况为标准。将制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考察，如案件发生的时间、地点、环境、不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。如于欢故意伤害案中，于欢的防卫行为是否必要？如若不制止行为人的辱母行为将导致更为严重的不法侵害，那么于欢的行为应具有必要性。其四，防卫行为是否明显超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果综合判断。我认为防卫力度大于侵害力度是合理的，因为防卫不是请客吃饭，也不是“仁兄，你先来”的客气，所以应放宽防卫限度。况且，在瞬息之间苛求防卫人作出理性的方式、工具、力度，于法无据、于理不合、于情不通。

集思广益

林丽敏律师：每位发言嘉宾的演讲都十分精彩，充分地展示了本次活动实务、切磋、讲干货的主旨。刑辩大家们欢聚一堂，各抒己见，酣畅淋漓，接下来分享的嘉宾将聚焦正当防卫的指导案例、网络犯罪正当防卫、正方防卫激活等问题。

翟振轶律师：案例是实践中发生的鲜活生动的法治教材，是最好的法治教科书。今天我就指导性案例和典型案例、《刑事审判参考》案例的意义和大家分享一下。

在指导性案例方面：最高检和最高法有关正当防卫案由的共有6个案例，由于于欢案和于海明案已经为人熟知，故不对其进行阐述。在陈某正当防卫案中，争议焦点在于行为人预见侵害并准备工具的定性问题。在朱凤山故意伤害（防卫过当）案中，在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。在侯雨秋正当防卫案中，单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。在张那木拉正当防卫阿案中，对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以适用特殊防卫的有关规定。

在典型案例方面：在汪天佑正当防卫案中侧重对起因条件的把握，对于轻微不法侵害反击过当的行为，应构成防卫过当。在胜春平正当防卫案中，侧重对时间、限度的把握，不法侵害指正在进行的不法侵害、限度指不能明显超过必要的限度。在陈天杰正当防卫案，应注重防卫与相互斗殴的区别，观察行为人的主观心理是防卫还是斗殴。在杨建伟故意伤害案、杨建平正当防卫案中，侧重准备工具与准备工具斗殴的区分，即行为人准备工具的主观目的是为了维护自身合法权益还是基于积极加害对方的斗殴意识。在刘金胜故意伤害案中，侧重对滥用防卫权的判断。轻微暴力不等同于给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。在陈月浮正当防卫案中，应妥当把握特殊防卫的起因要件和对“行凶”的准备理解。甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案侧重对“正在进行”“行凶”对无过当防卫权的解读。涉及婚姻家庭纠纷引发的案件时，《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》提到“基于一般人的认知”，不能苛求防卫人在紧急情况下理性状态。也就是说该通知确定的基本原则是防卫人实施防卫行为是基于一般人普通的认知。河北省辛集市耿某华正当防卫不批捕案涉及非法侵害住宅，防卫致人重伤的认定。江西省宜春市高某波正当防卫不起诉案强调对“明显超过必要限度”“造成重大损害”的认定。在传销案件中，北派暴力、南派较为温和。湖北省京山市余某正当防卫不起诉案中，着重相互斗殴和防卫的区别。我认为应考察行为人的主观心理、矛盾引发、谁先动手、先动手的使用工具，通过主客观一体的原则认定行为认定的主观心理。在安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案中，对强奸行为实施特殊防卫的认定。湖南省宁乡市文某丰正当防卫不起诉案中，强调对共同侵害人实施防卫的认定。

在刑事审判参考案例方面：刑事审判案例我列举了16个案例，我主要对张建国故意伤害案进行讲解，该案对互殴停止后又为制止他方突然袭击而防卫的行为是否属于正当防卫进行界定。我认为互殴停止后，突然实施不法侵害可能构成单方面的不法侵害，另一方可能构成正当防卫。最后和大家分享一个案例同居情侣女性怀孕受到男友家暴，该女性是否构成防卫过当应结合社会公众的一般认知作出判断。

以上说的这些案例几乎涉及了正当防卫的全部问题，为什么有着多么多指导案例，《刑法》第二十条还处于沉睡状态呢？我认为与不重视案例的指导有关。最后，我想给大家推荐一本书《法不能向不法让步》，我认为这本书涉及正当防卫的脉络、疑难问题、理论评述、文件解读，是学习正当防卫制度的不二之选。

贾慧平律师：现在是网络社会，当网络暴力上升到网络犯罪时，能否构成正当防卫呢？我分享的主题是网络犯罪与正当防卫，希望提出一些前瞻性的思考。

第一部分是网络犯罪的特点：犯罪行为隐蔽，技术性强、跨地域犯罪多发、犯罪成本低廉、犯罪集团化、犯罪群体集中、行为主体低龄化特征突出。

第二部分是网络犯罪与正当防卫的关系：网络犯罪瞬息万变，不法侵害对于国家、社会秩序的侵害（如防卫具体形式：危害国家安全；危害公共安全；妨害社会管理秩序）体现的是权利本位与社会本位相结合，也属于不法侵害。我认为不能因特殊防卫制度的存在，忽视甚至不考虑可对其他不法侵害行为的正当防卫，见义勇为精神的缺失，尤其是网络犯罪，只要符合正当防卫的构成要件，就应当认定并支持，应持扩张解释的态度和立场。对网络犯罪能否实施正当防卫？需要对“正在进行时”与“紧迫性”进行具体分析。从正当防卫的构成要件出发：对“正在进行时”的理解，网络犯罪很多属于持续犯，正在进行时不应当作狭义理解，未终了犯罪均应视为正在进行时。对“紧迫性”的理解，大部分网络犯罪均符合紧迫性的条件。本人认为，对网络犯罪的正当防卫之两种形式：第一种是线下当场制止；第二种形式是线下扭送行为转化后的正当防卫。这里可以延伸一个问题，即扭送犯罪嫌疑人与正当防卫的联系，我认为扭送不构成正当防卫，但是在扭送过程中犯罪嫌疑人反抗，扭送人即可实施正当防卫行为。

第三部分在江溯老师《网络刑法原理》对网络犯罪分类的基础上，我针对某一网络犯罪能否实施正当防卫进行了具体分析。

（一）以信息网络为目标的犯罪（包括非法侵入计算机信息系统罪；非法获取计算机信息系统数据罪；非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；破坏计算机信息系统罪）以上五类犯罪，不法侵害的对象系两种计算机信息系统：一种是涉及到国家安全的国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统；一种是不涉及到国家安全的其他计算机信息系统。第一种因网络犯罪，危害性巨大，一瞬间犯罪行为完成，符合正当防卫的“正在进行时”与“紧迫性”，任何人发现均可对行为人进行制止，实施正当防卫；对于第二种不法侵害，同样符合正当防卫的条件，可进行正当防卫。

（二）以信息网络为手段的犯罪（包括组织领导传销活动罪；开设赌场罪；洗钱罪；网络集资犯罪；网络恐怖主义犯罪；网络色情犯罪；刷单炒信犯罪；网络侵犯公民个人信息犯罪；网络空间侵犯著作权犯罪；网络财产性犯罪）对于组织、领导传销活动罪，该罪线上线下均可实施，组织领导传销活动经常涉及到传销的组织领导人员对被组织领导的传销人员实施限制人身自由，殴打、辱骂、非法拘禁、敲诈勒索等情况，犯罪行为符合正当防卫的“正在进行时”与“紧迫性”，任何人发现均可对行为人进行制止，实施正当防卫；对于开设赌场罪，犯罪行为不符合正当防卫的“紧迫性”，不可对行为人进行制止，实施正当防卫；对于洗钱罪，犯罪行为不符合正当防卫的 “紧迫性”，且洗钱罪的司法认定复杂，不可对行为人进行制止，实施正当防卫；对于网络集资犯罪，包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行证券罪、擅自发行股票公司企业债券罪，非法经营罪等，犯罪行为不符合正当防卫的 “紧迫性”，不可对行为人进行制止，实施正当防卫；对于网络恐怖主义犯罪，该犯罪行为符合正当防卫的“正在进行时”与“紧迫性”，任何人发现均可对行为人进行制止，实施正当防卫；对于网络色情犯罪，对于组织、强迫、引诱卖淫罪的犯罪行为符合正当防卫的“正在进行时”与“紧迫性”，可对侵害人实施正当防卫；对于其他的网络色情犯罪，不符合正当防卫的紧迫性，被害人及第三人可收集证据，报警；对于刷单炒信犯罪，在电子商务中进行虚假交易或对商品做出虚假评价，分别可构成诈骗罪（刷单骗取高额补贴）与破坏生产经营罪（恶意刷单反向炒信案），以破坏生产经营罪（恶意刷单反向炒信）居多，犯罪行为不符合“紧迫性”，不可对侵害人实施正当防卫；对于网络侵犯公民个人信息犯罪，犯罪行为不符合 “紧迫性”，不可对侵害人实施正当防卫；对于网络空间侵犯著作权犯罪，犯罪行为不符合正当防卫的“紧迫性”，不可对侵害人实施正当防卫；对于网络财产性犯罪，盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等犯罪行为符合正当防卫的“正在进行时”与“紧迫性”，可对侵害人进行制止，实施正当防卫。

（三）网络空间的总括性犯罪（包括拒不履行信息网络安全管理义务犯罪；非法利用信息网络犯罪；帮助信息网络犯罪活动犯罪）对于拒不履行信息网络安全管理义务罪，犯罪行为不符合正当防卫的 “紧迫性”，不可对行为人进行制止，实施正当防卫；对于非法利用信息网络罪存在三种情况：1、设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的。2、发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的。3、为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。该犯罪行为符合正当防卫的“正在进行时”与“紧迫性”，可对行为人进行制止，实施正当防卫；对于帮助信息网络犯罪活动罪，“断卡”（手机卡、信用卡）行动，行为构成诈骗罪，洗钱罪，该行为符合正当防卫的“正在进行时”与“紧迫性”，可对行为人进行制止，实施正当防卫。

（四）根据《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》和《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》等规定的他罪与正当防卫的关系。对于侮辱罪、诽谤罪，我认为“网暴”属于持续犯，当线下制止时符合正当防卫的构成要件；对于强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，犯罪行为符合正当防卫的“正在进行时”与“紧迫性”，可对行为人进行制止，实施正当防卫。

邹涛律师：正当防卫条款之所以难以激活，我认为主要是三方面的原因：一是在制度方面，一旦认定为正当防卫即意味着宣告无罪，正当防卫认定难与无罪辩护难两者息息相关。二是在观念方面，“死者为大”“杀人偿命”等案外因素可能对办案人员产生影响。三是在现实层面方面，一旦认定为正当防卫，可能导致被害者及其家属难以接受，“维稳与维权”的矛盾难以解决。正当防卫类案件一般以故意伤害罪定罪处罚，一旦定罪后果严重，那么律师在这些案件中如何作为？我主要分为三方面谈一下。

第一方面是关注立法及司法动态。“七九刑法”、“九七刑法”、《关于依法适用正当防卫的指导意见》对关于正当防卫进行了明确规定。通过对九七刑法与七九刑法进行对比（特殊防卫权的设立、删除“酌情”、界定防卫过当等），我认为“九七刑法”体现了立法机关希望司法机关在适用正当防卫时激活这些条款的立法目的。根据两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，我认为实务中司法人员无法激活正当防卫的原因包括起因条件、时间条件、限度条件、主观条件、对象条件。

第二方面是归纳典型案例的典型意义。我对典型案例的典型意义进行了总结概括，具体包括六点，一是不法侵害不限于侵害生命权、健康权，二是是否明显超过必要限度应当考虑当时情境，三是可以对在现场共同实施侵害的其他人实施正当防卫，四是不能因为行为人实现进行防卫准备就影响防卫意图的认定，五是轻微暴力不允许实施正当防卫，六是行凶具有暴力性与紧迫性。

第三方面是在发问、质证、举证、辩论的整个环节发挥律师的作用。正当防卫案件的发问必须与案件辩护争议焦点相一致。在质证环节，以我经办的一个案件为例，我通过对我方当事人使用刀具的角度、深度、力度、次数等进行分析，将行为人的主观心理是防卫还是侵害作为本案的辩护点。

黄维赞律师：我主要是结合自己的实践经历，对走私案件中如何适用认罪认罚制度的经验和大家进行分享。

我认为，认罪认罚从宽制度是刑事诉讼中的双刃剑，其优点在于事先预知结果，缺点在于提前结束辩护。为更好地运用认罪认罚制度，辩护律师需从博弈的角度，针对案件的不同性质、所处的不同阶段、需解决的不同问题，理性选择是否启动该程序，避免顾此失彼，因小失大。

我将认罪认罚与走私刑事案件结合在一起，首先对走私刑事案件中的结构特点以及辩护难点进行简单介绍。第一点是走私案件起刑点较低，超大案值案件越来越多，同案不同判情况较为普遍；第二点是案件结构上个人犯罪与单位犯罪并存，单位犯罪案件的占比越来越多，第三点是上下游同案犯人数往往较多，区分责任认定的法律法规存在明显欠缺，如家庭之间的帮扶，不同人员之间的责任难以区分；第四点是在主从犯的认定、单位犯罪与个人犯罪的认定等核心问题上，各地司法标准尚不统一。

其次是结合辩护实务和大家探讨一下走私案件在适用认罪认罚制度上的选择与考虑因素。一是在审查起诉阶段，辩护律师适用认罪认罚前应考虑认罪认罚与羁押必要性审查制度是否存在冲突、主办检察官对案件的定性与侦查机关是否一致、主办检察官对从轻减轻情节的理解是否到位、主办检察官是否存在超出其自身职权范围的承诺和诱导等因素；二是在法院审判阶段，应考虑以下几个因素，一是如果在审查起诉阶段未能与检方达成共识，我认为律师在法院开庭前应与法检部门达成当庭做认罪认罚的共识。二是开庭前达成的共识，应符合被告嫌疑人预期。三是法院审判阶段是否出现新的从轻、减轻情节、且该情节已被检、法所考虑？如退赃、预缴罚金等情节。四是法院审判阶段如有补足刑事合规程序的空间，应进行企业合规；补足之后，认罪认罚的效果会有所提升。

自由交流

陈旭明律师：谈到正当防卫，我认为朴素正义可以作为未来正当防卫案件的辩护思路或者辩点。正当防卫将情与法的问题揭示出来，就更容易被社会公正、司法公正人员所接受。如何将法治建设的趋势向好，关键在于“如何让每个人感受到公平正义”。在辩护中，律师只有紧跟国家方针，才能更好地维护当事人合法权益。

郑飞教授：当物质与精神同样饥渴时，我倾向于精神上的追求。今天听完大家的会议分享，我收获良多，并为没有报名此次课题而深感遗憾。

正当防卫与紧急避险的构成要件，我们几乎可以张口来，这是我们法学研究者最基本的技能。从正向看，围绕正当防卫的五个构成要件，其核心便清晰可见；从反向看，正当防卫成为僵尸条款的缘由也与这五个构成要件息息相关。刚才吴学斌教授提到的“防卫制度的认定在一定程度上依靠“好人”，我获益匪浅。正当防卫制度的适用的确需要依靠“天时地利人和”，而人和是指能够对案件有恻隐之心的人。对于卢方律师在正当防卫辩护的困境与出路中提到三阶层可以解决正当防卫的基本问题，而我是四要件的坚定维护者，我们空时可以进行闲暇切磋。隔空猥亵等新型犯罪层出不穷，贾慧平律师对网络犯罪与正当防卫提出了新见解，具有很好的前瞻性意义。我个人认为在网络犯罪中如何认定“不法侵害”是疑难点，也是重点。多位学者都对九七刑法与七九刑法进行对比，这一对比可以得出立法者的目的是鼓励公民积极运用正当防卫武器维护合法权益。

另外，这里我提及一个案例，供大家思考一下：甲唆使自己的狗咬乙，而乙正在对丙实施抢劫，狗咬乙的行为刚好制止了乙对丙的行为。换言之，偶然防卫是定正当防卫还是故意伤害罪？期待各位同仁继续深耕，在精细化刑事辩护有更大作为。

记录整理：杨唯

编辑：文品部

刑事辩护大家谈专题三