图源于网络
最近，“羊了个羊”这款小程序游戏火遍大江南北。在微博上，“羊了个羊”有近12条相关话题超过1亿阅读量，当之无愧是今年的现象级小游戏。每次出现现象级的事物，也能带来现象级的狂欢。在各个论坛出现了很多分析家和批判家。稍显遗憾的是，分析家和批判家所言所论除了增加自身流量外对于公众影响甚微。赫胥黎在《重访美丽新世界》里提到，那些准备反抗独裁的自由意志论者和唯理论者，“完全忽视了人们对于娱乐的无尽欲望”。但是如果缺乏分析和批判，我们是不是亦有可能会毁于我们热爱的东西。写此文，笔者自是顺从了狂欢人群的裹挟。
很多公众号或者博主都对羊了个羊涉嫌抄袭3tiles进行了各种说理分析。一般观点认为单纯是游戏玩法/游戏规则相似，不受著作权法律保护。在检索相关案例的时候，笔者倒是发现了例外情形，与大家分享。
《太极熊猫》是一款由蜗牛数字公司研发的动作类RPG手机游戏，最早版本于2014年10月31日上线。
《花千骨》是成都某互动科技有限公司和北京某科技有限公司开发的手机游戏，最早版本于2015年6月19日上线。
《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏相比，有29个玩法在界面布局和玩法规则上基本一致或构成实质性相似；《花千骨》游戏中47件装备的24个属性数值与《太极熊猫》游戏呈现相同或者同比例微调的对应关系；《花千骨》V1.0版游戏软件的计算机软件著作权登记存档资料中，功能模块结构图、功能流程图以及封印石系统入口等全部26张UI界面图所使用的均为《太极熊猫》游戏的元素和界面。同时，在新浪微博以及IOS系统《花千骨》游戏用户评论中，亦有大量游戏玩家评论两游戏非常相似。
苏州市中级人民法院认定成都某互动科技有限公司和北京某科技有限公司的行为构成侵权，判令上述两家企业立即停止侵权，在全国性报刊上刊登声明消除影响，并赔偿蜗牛公司经济损失3000万元。
这两款手游都是ARPG(Action Role Playing Game)游戏，很多玩法有其共性。这些共性是《伊苏》、《塞尔达系列》、《暗黑破坏神》、《传奇》等前辈游戏累积出的ARPG特色玩法基础，包括技能设计、难度调整、装备掉落、强化、拾取与交易以及副本构造等。这些应该算是具体化、显性化的“思想”部分，不应当受著作权法保护，所以花千骨方并不服一审判决并上诉。江苏省高院经审理，驳回上诉，维持原判。
高院认为：网络游戏是一个文字、音乐、图片、视频以及特定玩法规则等多元素的集合体，其通过计算机软件程序支持游戏玩法规则的实现和执行，玩法规则亦非一成不变的独立存在，可以借助诸多条件项的设定，通过不同规则、不同要件之间复杂多样的同类或跨类元素的组合，形成可以持续感知、区别于组合要素的具体表达，依托玩家操作调取游戏图片、音乐、视频等素材形成有独创性的、有变化的、连续运行的游戏画面。游戏整体运行画面是游戏玩法规则以及所有游戏素材相结合而形成的有机、连续、动态的作品呈现。
诚然，对网络游戏的权利保护可以根据其元素的不同分别从文字作品、美术作品、音乐作品或者计算机软件作品等角度进行，但是这类细分权项的保护只是保护了网络游戏中的某一个元素类别，并不足以实现对具有完整性特征的网络游戏的充分保护和实质保护，这也使得侵权者很容易通过回避、更换整体游戏中某一类别元素的方式来逃避侵权责任。
在此情形下，一审法院以包含游戏玩法规则及所有游戏素材的游戏运行整体画面为比对基础，以期实现对网络游戏的整体保护，系在现行法律体系框架内的合理判断，具有相应的事实基础和法律依据。
（二）太极熊猫实现了将部分游戏具体玩法规则的对外叙述表达
高院认为《太极熊猫》游戏中剩余的界面基本布局、界面具体内容均由蜗牛公司独立设计，且通过界面内直白的文字形式或游戏操作界面的连续展示，实现了将部分游戏具体玩法规则的对外叙述表达，网络游戏玩家通过这些具有独创性的界面布局、界面文字、界面交互，可以了解到蜗牛公司在《太极熊猫》游戏中所设计的特定玩法规则及其运行体验。因此该部分的界面布局和界面内容可以看作是对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法中的“表达”。
以一审法院比对的玩法31“炼星”为例，如果说RPG游戏中一般都有通过道具提升角色属性的设计，这一规则可以认定为是“思想”，所有的游戏设计者都可以使用。但是如果如《太极熊猫》游戏一样，设计为如下规则：
（1）炼星是指消耗太极炼星符为主角提升属性的玩法，即通过消耗太极星符来激活不同的星宿从而获取对应的属性提升角色自身实力，玩家等级达到13级后开启该玩法。
（2）每个星位需要消耗一定的太极炼星符进行炼化，炼化一次获得一条成长属性。具体为，点击中央大圆形中最下方的小圆星位后，消耗相应的炼星符即可炼化成功（没有足够炼星符的提示失败），炼成的该星位属性显示在右侧属性信息栏中，原炼星星位右侧的星星自右移至最下方的炼星星位，成为当前可炼星位，其原来位置上出现新的星位名称。每次实际进行炼化的仅为最下方的星位，其余六个空余星位始终空余。
（3）炼星属性从生命、伤害、免伤到属性伤害共有十余种不同的种类，配置于大量星位中。
（4）太极炼星符是战役副本中“战神的馈赠”中的专有产出道具。
因为该规则中包括了具体的触发条件、道具数量、界面布局、操作流程等，已经具体细化到了一定的程度，故其可以被认定为具有独创性的受著作权法保护的“表达”。《花千骨》游戏在这一玩法上与《太极熊猫》相比，除了界面图形以及部分道具名称存在不同，大部分内容构成实质性相似，已经超出了创作“巧合”的空间，可以认定两者虽然在“表达形式”上存在部分不同，但是在“表达内容”上构成实质性相似。
从该案中，我们可以看出，在司法实践中，一些法院认为游戏玩法规则具体细化到一定的程度是可以成为“表达”而被著作权法保护的。
虽然有如上判决，且应当作为裁判前进方向，但是就司法实践而言并非主流。例如在《泡泡堂》诉《QQ堂》侵权案中，法院认为创意权益，属于思想的范畴，我国法律目前只保护思想的表达，所以创意侵权也不能被认定，原告败诉。法律意义上讲，无法认定腾讯《QQ堂》侵犯《泡泡堂》的版权。腾讯公司在其运营的游戏大幅度模仿了其他经典游戏的行为是认可的，但是在判罚过程中，依据著作权保护内容仅限于“思想的表达”。
这种判决和思想在我国的著作权保护过程中属于主流，但让任何人看了都会觉得有些匪夷所思，明明两款游戏之间如此相似，却因为属于“创意”而不受保护。网络游戏作为创意文化产业的一部分，创意就是其中核心的内容，所以创意的不保护是造成网络游戏同质化现象的最主要因素[1]。
理论上，我国司法实践中判断两个游戏之间是否存在“实质性相似”是通过站在普通游戏玩家的角度进行判断，但是，在具体案件的审理过程中，法院往往又容易忽略普通观察者相似体验的证明要求，而简单地从专业设计者视角的游戏整体表达相似直接推导出普通游戏玩家的体验相似[2]。
法律缺乏对原创和抄袭的二分认定使得法官在裁判时需要依靠自由心证，或为了追求同案同判，维护我国法律适用的一体性而按照从前的判决进行类似裁量。这就导致在时代变化发展，我国对原创保护意识愈发觉醒的今天，部分裁判在抄袭标准的认定上略滞后于时代浪潮。然而可喜的是，适合于当代的裁判正在逐步打开“小众”的壁垒，而民众的监督同样推进着我国法治的向前发展。原创的版权保护在我国虽然仍然艰难，但是不可否认相较于从前进步显著，全国各地法院的判决出现矛盾虽不可避免，但整体裁判方向向新时代标准迈进也属有目共睹。
AC Odyssey启动，笔者操纵阿利克西欧斯攀登上宙斯神像最顶上，在同步中鸟瞰整个凯法利尼亚岛。这个瞬间，时间、空间如帝流浆，万道金丝，纍纍贯串。从伯罗奔尼撒战争时期到新冠疫情时代，雷电宙斯神像或是不存在了，但是繁星和明月始终让整个地中海波光闪烁。
人类的想象是没有极限的，技术发展充满无限可能。游戏本身这种强交互体验的特点注定其未来必将是音乐、美术、文化遗产、旅游景观等等的重要载体和传播工具。在web3.0时代，它也会扮演着重要角色，将触角延伸到教育、艺术、娱乐、旅游、文化遗产保护等领域的各个角落。可以想到，会有越来越多的人选择“剥王吞郭”之举，通过各种方式的“换皮抄袭”，以低成本博高收益，对于游戏内容的版权保护也必将更为艰难与复杂。
尽管如此，对于微信小程序这种审批流程极简、投入市场后可迅速获得回报和收益的小游戏而言，就算进行大幅抄袭，正版维权者面临着耗时长、举证难、赔偿少的现状，维权前行之路可谓举步维艰。而真正的抄袭者早已赚得钵满盆满，无需付出太多代价便可轻易享受正版者的创意和成果。在此种困境下，一方面我们号召正版者仍应积极维权，另一方面，我们也号召众多游戏参与者多多对正版游戏予以支持。正是因为有这些努力创作的正版作者，才有丰富多彩蓬勃发展的游戏市场。如果正版游戏被肆意抄袭，创作者的心血成为他人牟利的工具，无论是对于创作者，还是对于每个消费者自己，以至于对游戏市场而言，都将是一场噩梦。
[1] 霍诚. 从版权保护角度看网络游戏的同质化现象[J]. 电子商务,2013,(04):53+56.
[2] 李宗辉. 美国电子游戏版权保护的判例评介及其对中国的启示[J]. 北京文化创意,2021,(06):25-35.
