在国内有一些股东由于特殊身份将自己持有的股份请他人代持，并签署《股份认购协议》或者《股份代持协议》来规范双方权利义务。如果是非中国国籍的外国人，通过协议代持中国上市公司的股份，会有什么样的后果？我们选取了一个真实案例展现中国法院对此类案件的观点。

日籍杉浦立身与龚茵于2005年签订《股份认购与托管协议》，约定杉浦立身以4.36元/股的价格向龚茵购买A公司股份88万股，并委托龚茵管理；龚茵根据杉浦立身的指示处分股份，对外则以自己名义行使股东权利，将收益及时全部交付杉浦立身。A公司于2017年在上海证券交易所首次公开发行股票并上市，杉浦立身经查询该公司IPO方得知，龚茵于2005年8月代为购买系争股份所支付的实际对价款仅为88万元（即每股作价1元），远低于杉浦立身交付给龚茵的股份认购款。在发行上市过程中，龚茵作为股东曾多次出具系争股份清晰、未有代持的承诺。2018年，A股公司通过决议，派发现金红利，杉浦立身遂依据《股份认购协议》，要求龚茵支付股份上市至今的收益，另还需返还认购股份中超出的290万元部分，但龚茵一直不予配合。后来，双方对《股份认购与托管协议》的效力和股份收益分配发生纠纷，杉浦立身请求判令龚茵交付A公司股份的收益，或者按照A公司股份市值返还投资款并赔偿2018年红利损失。

《股份认购与托管协议》无效，龚茵归还杉浦立身投资本金以及七成的投资收益，剩余三成投资收益由龚茵享有。

1.《股份认购与托管协议》无效：

《股份认购与托管协议》中，双方约定杉浦立身向龚茵认购股份，又同时约定认购的股份不实际过户，仍登记在龚茵名下，龚茵以自己名义代杉浦立身持有并行使股东权利，故上述交易安排实质构成了系争股份隐名代持，杉浦立身是实际出资人，龚茵是名义持有人。结合A公司首次公开发行股票并上市时，龚茵以股东身份作出系争股份未有代持的承诺，杉浦立身在发行上市前后未向公司或监管部门披露代持情况，发行上市后系争股份登记在龚茵名下等情形，法院认为该协议的效力应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。

根据《民法总则》，民事法律行为因违背公共秩序和善良风俗而无效。不同领域存在不同的公共秩序，首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。判断某一下位规则是否构成公共秩序时，应当从实体正义和程序正当两个方面考察。

实体层面而言，根据《证券法》立法宗旨以及首次公开发行股票并上市管理办法》规定，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。如果发行人的股权不清晰，不仅会影响公司治理的持续稳定，影响公司落实信息披露、内幕交易和关联交易审查等证券市场基本监管要求，还容易引发权属纠纷。申言之，即发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。

在程序上，《证券法》授权证监会对股票发行上市的条件作出具体规定，证监会所制定的《首次公开发行股票并上市管理办法》符合法律正当程序，其中"发行人股份权属清晰"之要求，已经成为证券监管的基本规范和业内共识。

结合上述两点分析，法院认为，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。本案中，A公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》和《合同法》的规定，应认定为无效。

2.争议股份及相关投资收益分配规则：

前述的《股份认购与托管协议》因涉及发行人股份隐名代持而无效，根据《合同法》第五十八条的规定，"合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益，亦即优先恢复到合同订立前的财产状态，不能恢复原状的则应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配。

按照上述原则，本案中，首先，A公司股份应归龚茵所有，龚茵作为A公司股东围绕公司上市及其运营所实施的一系列行为有效；其次，本案中不存在投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损而应适用过错赔偿的情形，故杉浦立身向龚茵支付的投资款应予返还；第三，A公司股份的收益，包括因分红以及上市而发生的大幅增值，并非合同订立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，显然不属于恢复原状之适用情形，如何分配应由双方当事人协商确定，协商不成的应当适用公平原则合理分配。本案双方当事人一致同意就股份投资收益在双方当事人之间进行分配。鉴于双方无法就具体分配方案达成一致，法院将依照公平原则酌情处理。

上述案件中，对股权代持合同效力进行否定的根本原因是法院认定其涉及广大不特定投资者的公共利益，涉及公序良俗。

故判断合同效力的关键在于其是否涉及公共利益和公序良俗，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条规定："人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理"。

结合证监会部分规章《首次公开发行股票并上市管理办法》规定："发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷"。

可见，股权代持虽仅违反部门规章，不必然引发合同无效的后果，但因披露不实使得上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措落空，破坏金融安全和市场秩序，损害到广大非特定投资者的合法权益，属公共利益或公序良俗范畴，因此认定涉案的股权代持协议无效。