肩上担山知任重，志存云天砥砺行
上一篇文章中，笔者主要在新《公司法》的框架下，研究了减资的类型、减资的法定程序以及违法减资的法律后果。本篇文章中，主要讲一下董监高在履职时的民事风险提示。本文中的董监高，即公司的董事、监事、高管，其中董事、监事由股东会选举和更换，其代表了背后各方股东的利益，负责公司日常经营事务的决策、监督等，而高管在新《公司法》第二百六十五条中也进行了明确的列举，即包含了公司的经理、副经理、财务负责人，以及上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，高管主要负责公司日常的经营管理，执行董事会的决策等。董事、监事、高管等个体共同搭建了公司管理体系的顶层架构，是公司管理的核心人员，一定程度上决定了公司未来发展的方向、高度。
新《公司法》下的公司治理，依然是以股东会为权力中心、以董事会为经营决策和执行、以监事会为监督的顶层框架机构，但在一定程度上增加了董事会在公司治理的权限。董事会成员、监事会成员由股东会选举而来，其职权来自于公司股东会的赋予，在履行职责时应当对公司负责；高管由董事会决定聘任，来执行董事会的决策，其对内对外皆代表公司行使相关职权，在履行职责时也应当对公司负责。董监高在享有法律规定公司赋予其职权的同时，也应当遵守法律法规及章程规定其必须遵守的义务，因此其风险就来源于其自身的职权，如果董监高违反了法律法规及章程的相关规定，给公司、股东或者债权人造成了损失，其可能会面临着民事赔偿责任，甚至在一定情况下可能面临着刑事责任。在本文中，笔者主要分析总结一下董监高在履职时必须遵守的义务，从而对其可能面临的民事赔偿风险进行一下总结。
一、董监高的忠实义务
JINGSH SHENZHEN
即公司的董事、监事、高级管理人员应当忠于公司，不得“吃里扒外”。新《公司法》第一百八十条第一款规定：“应当避免个人利益与公司利益发生冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，忠实义务是消极的义务，就是禁止做的一些事情，具体来说就是公司的董监高，首先应当避免个人利益与公司利益发生冲突，当冲突无法避免时，应当先维护公司利益，并且不得利用公司职权为自己或者第三人牟取不正当利益，简单一句话概括就是“不能为了私利实施损害公司的行为”。在新《公司法》中，关于董监高禁止实施的行为，又分为绝对禁止实施的事项和相对禁止实施的事项，具体如下：
1、绝对禁止实施的事项，见新《公司法》第一百八十一条：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。
违反绝对禁止行为的法律后果，很明显，极大可能会面临刑事责任。
2、相对禁止实施的事项，即原则上禁止实施，但满足了相关条件下是可以实施的。主要包含以下几种：
(1)关联交易，见新《公司法》第一百八十二条。
禁止董监高实施关联交易，主要是因为董监高作为公司的核心管理人员，若自己与公司进行交易，很容易且有可能会产生利益输送或者资产转移，从而损害公司的利益。新《公司法》不仅将禁止关联交易的主体明确为董监高，还扩大到董监高的近亲属（这里的近亲属，属于民法范畴，不仅包含配偶、父母、子女，还应当包含兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）以及其他有关联关系的关联人，不仅禁止以上人员自己名下企业进行关联交易，还禁止间接控制的企业进行关联交易，简而言之，就是可能与董监高有关联关系的企业，原则上均禁止与公司进行交易。
例外情况：向股东会或董事会报告，按公司章程规定，由股东会或董事会决议同意的就可以，意思就是说公司董事会或者股东会同意的关联交易，就可以实施。
（2）谋取属于公司的商业机会，见新《公司法》第一百八十三条。
公司的商业机会属于公司的利益，公司的董监高以其职务便利，也很容易可以为自己或者为他人争取到，从而会损害公司的利益。
但也有例外情况，即以下两点，只要符合其一，董监高就可以自己利用或者推荐给他人：（一）向董事会或者股东会报告，按照公司章程规定，经过董事会或者股东会决议通过的；（二）法律法规或者章程规定，公司不能利用该商业机会的。
（3）竞业禁止，见新《公司法》第一百八十四条。
竞业，就是与公司存在竞争的同类业务，禁止董监高竞业，就是指董监高不得自己经营或者为他人经营与自己公司存在竞争的同类业务。这里的同类业务，一般就是指公司营业执照上记载的经营范围或者与公司实际经营的业务、产品或者服务是否存在替代关系。
同样，禁止董监高实施同业竞争也存在例外情况，就是向董事会或者股东会报告，按照公司章程规定，经过董事会或者股东会决议通过的就可以实施。
对于董监高来说，以上三个相对禁止的行为，只要公司董事会或者股东会同意实施，就不违反忠实义务。但需要注意的是，以上三个事项在董事会表决时，与决议事项有关联的董监高需要回避，不能参与表决，也不能接受他人委托代行表决权，如果出席董事会会议的无关联董事人数不足三人的，应当将事项交由股东会审议，并且在股东会审议时，股东会有权要求相应的董监高列席会议，并接受股东的质询。（见新《公司法》第一百八十五条、一百八十七条）
违反相对禁止行为的法律后果：如果董监高违反了相对禁止实施的行为，按照新《公司法》一百八十六条的规定，董监高所得的收入要全部归公司所有，并且如果给公司造成了损失，公司也有权要求董监高承担赔偿责任（见新《公司法》一百八十八条），且如果公司不要求赔偿的情况下，符合条件的股东可以请求监事会或者董事会对违反规定的董监高向法院提起诉讼，甚至可以以股东自己的名义对违反规定的董监高向法院提起诉讼，请求向公司赔偿损失。（见新《公司法》第一百八十九条）。
从以上绝对禁止和相对禁止的事项来看，董监高大多数禁止实施的事项都跟公司的“钱”和“商业机密”有关，那么笔者建议，董监高在履职时，谨慎管控涉及公司资金往来及商业秘密、信息披露等事项，做到公司的每笔收支均有依据，均通过公司账户处理等，保留相关会议记录，以尽力将风险降到最低。
二、董监高的勤勉义务
JINGSH SHENZHEN
新《公司法》第一百八十条第二款：董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。从规定可以看出，要求董监高必须尽到一个公司管理者应当合理注意的义务，以公司管理者的身份应当具有的谨慎态度，要求在履行法律法规及章程规定的职权范围内，必须时时以公司利益为先，不能发生重大过失或者疏忽大意给公司造成不利的影响或者造成损失。勤勉义务，是一个原则性规定，对于董监高来说，根据其在公司职位和权限的不同，责任也不同，那么对于勤勉义务的标准，也应当有所不同，简而言之，就是董监高应当去做的事，就应当依照法律法规和章程规定去办好，不能疏忽大意或者发生重大过失行为。因此，只要是与董监高有的职责的规定，就应当按照法律法规或者公司章程规定去履行，例如召集股东会，催缴股东出资、向股东会报告、执行股东会的决议、法定代表人辞任的应在三十日内确定新的法定代表人等等，如怠于履行这些职责，都有可能构成违反勤勉义务。
新《公司法》对董监高的勤勉义务进行了明确的定义，也对部分违反勤勉义务的场景进行了进一步规定，笔者总结了以下十种情况，董监高可能会因为违反了对公司勤勉义务，可能会面临民事的赔偿责任。
三、董监高履职时的风险提示及应对建议
JINGSH SHENZHEN
董监高在履行公司职务时，因法律法规和章程规定其应当履行的义务，或者因个人职务应当主动履行的事务，或者因疏忽过失的行为，或者被迫实施的行为，或多或少的都有可能会造成公司损失、股东损失、或者债权人损失，以下是笔者总结新《公司法》规定，总结出董监高可能会面临的十大赔偿责任，及笔者的一点建议：
1、未履行催缴出资义务，董事可能会面临的民事赔偿责任；
新《公司法》第五十一条，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
这是法律规定董事应当主动履行职务、应尽勤勉义务的体现，也是新《公司法》新增加的内容。因此笔者建议：公司董事会成立后，应当及时核查股东出资情况，向未按期足额缴纳出资的股东发出催缴通知，并且要保留好相关催缴股东出资的凭证。
2、对股东抽逃出资有责任的董监高可能会面临连带赔偿的民事责任；
新《公司法》第五十三条，公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
新《公司法》将原“协助抽逃出资”改为“负有责任”，这明显增加了董监高的风险，原来是主动的协助，现在如果存在过失行为导致股东抽逃出资，董监高都有可能要承担赔偿责任，即没有尽到合理的注意义务，也是未尽到勤勉义务的体现。因此笔者建议：董监高在履行职务时，如果有察觉到股东存在抽逃出资行为，既不能积极协助，也不能采取放任不管的态度，应当及时报告董事会纠正股东的行为，否则就要与抽逃出资的股东承担连带责任。
3、董事会决议致公司损失，董事可能会面临的民事赔偿责任；
新《公司法》第一百二十五条第二款，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。
根据该规定，可以分析得知：首先，董事会的决议需要违反法律、法规或者公司章程、股东会决议；其次，该次董事会的决议给公司造成严重损失了；再次，对于董事会的决议，董事在表决时未明确表明异议且未记载于会议记录的。以上三个条件均符合的情况，董事才能免责。按照该条理解，因为要“表明异议”，所以在董事会决议时，投出弃权票的，也不一定能免责，所以笔者建议：董事应当依照法律、法规或者公司章程、股东会决议来审议和表决事项，对于专业的、复杂的决议事项，最好在遵守法律法规规定和章程规定的前提下寻求其他专业意见，避免会议表决时随大流或随意投票。如果决议有风险的，可以投反对票，并将异议理由记载于会议记录中。
4、财务资助他人取得公司股份造成公司损失的，董监高有可能会面临民事赔偿责任；
新《公司法》第一百六十三条，公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
这是新《公司法》增加的内容，简单的说就是帮助他人购买自己，这种行为是相对禁止的，在一定条件下也是可以的，比如为了公司利益，经法定程序的帮助他人购买自己的行为就是允许的，而在新《公司法》实施之前，这些都是被明确禁止的，因此这一条的改动是本次修订较大的改动之一。而对于董监高在该财务资助行为中，也是需要尽到合理的审慎义务，如果因重大过失造给公司造成损失了，需要对公司承担赔偿责任。因此笔者建议：如果公司涉及财务资助的，董监高在履职时，应当警惕该资助是否合法合规，以及是否对公司有利，特别是股东会授权董事会决议的，应当更加谨慎。
5、违法、违规履职致公司损失，董监高有可能会面临民事赔偿责任；
新《公司法》第一百八十八条，董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
这条规定就是要求董监高在履行公司职务时，要时刻以法律、行政法规规定或者公司章程的规定为标准，是身为董监高履行勤勉义务和忠实义务的体现。
6、履职时，故意或者重大过失致他人损失，董高有可能会面临民事赔偿责任；
新《公司法》第一百九十一条，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
这条也是新增加的条款，董事、高管存在故意或者重大过失的，给公司造成损失的，要承担赔偿责任，致他人损失的，也应当承担赔偿责任。如果是没有违法、违规的一般过失行为致他人损失的，一般由公司作为雇主，来承担赔偿责任。因此笔者建议：执行公司职务时，不仅应当考虑公司的利益，还应当考虑执行该公司职务行为是否会造成他人损失，因此应当谨慎行事。
7、违法分配利润致公司损失，董监高均有可能会面临民事赔偿责任；
新《公司法》第二百一十一条，公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
就分配利润而言，有着一定的程序和条件，一般由股东会作出决策，但董监高在分配利润的过程中，也要履行一定的职责，如果对违法分配利润未尽到忠实义务和勤勉义务，有可能会承担民事赔偿责任。因此笔者建议：董监高在公司分配利润时，应当对于公司股东会表决程序，是否达到分配条件、税费承担、分配方案是否违反法律规定或者章程约定等进行合规审查，应当及时发现可能存在的错误和漏洞，并进行及时的补救。
8、违法减资致公司损失，董监高均有可能会面临民事赔偿责任；
新《公司法》第二百二十六条，违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
如上条所述，减少注册资本，也有着一定的法定程序和条件，如果未按照法定程序进行减少注册资本，轻则减资行为无效，重则导致公司损失，如果没有发现其中的过错和问题，也是未尽到勤勉义务的体现，也要承担赔偿责任。因此笔者建议：董监高在公司减少注册资本时，应当切实监督减资流程规范，对于编制资产负债表及财产清单要真实反映公司情况，对于是否通知债权人、是否公告、是否及时做出工商变更登记等，要完全按照法定程序办，尤其涉及定向减资时，应当特别关注是否合法合规。
9、未及时履行清算义务致债权人损失，董事面临民事赔偿责任；
新《公司法》第二百三十二条，公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
按照该条规定，一般情况下公司的董事就是该公司的清算义务人，当公司出现需要进行清算解散的，就应当组成清算组进行清算，要尽到董事的勤勉义务，除非公司章程另有规定或者股东决议会另选他人，否则未及时清算的责任就会让董事来承担，给公司或者债权人造成损失的，就要承担赔偿损失的责任。因此笔者建议：当公司出现清算事由时，董事作为清算义务人，应当在法定时限内组成清算组进行清算，切忌擅自向债权人进行个别清偿。
10、怠于履行清算职责致公司损失或者故意、重大过失致债权损失的，董事面临民事赔偿责任；
新《公司法》第二百三十八条，清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
上条是说未及时进行清算，董事会承担责任，该条规定是说就算进行清算了，但未尽到忠实义务和勤勉义务，怠于履行清算职责，造成公司损失了，也要承担赔偿责任。故意或者重大过失行为，致使债权人利益受损的，也可能要承担债权人的损失。笔者建议：如果董监高被任命为清算组成员后，应当尽忠职守、勤勉尽责、积极履行清算义务，保留好相关履行清算职责的相关证据。
四、董事义务身份的扩张
JINGSH SHENZHEN
新《公司法》规定了董事的勤勉义务和忠实义务，但在实践中，公司的一些股东没有董事身份，但借助在公司的话语权，事实上在执行公司的事务，即所谓的“事实董事”，他们“不担任公司董事但实际执行公司事务”，主要是由于他们背后控股股东或者实际控制人的身份而定的。因此新《公司法》第一百八十条第三款进行了补充，控股股东、实际控制人虽然不担任董事，但执行公司事务的，在执行职务的过程中，禁止实施的事项也不能实施，需要向董事会或者股东会汇报审批的也应当由董事会或者股东会审批，该尽到合理注意义务的也应当履行，也要遵守董事对于公司的勤勉义务和忠实义务。相应的，如果非董事的控股股东、实际控制人在执行公司事务的过程中，违反了勤勉义务和忠实义务，那该承担刑事责任的也应当承担刑事责任，该承担民事责任的应当承担民事责任。
在实践中，为了规避勤勉义务和忠实义务，如果控股股东、实际控制人不直接执行公司职务，而是指示董事、高管来执行事务，从事一些损害公司或者股东利益的行为的，就是所谓的“影子董事”在这种情况下，新《公司法》新增了一条规定，要求控股股东、实际控制人对执行事务董事的赔偿承担连带责任，即新《公司法》第一百九十二条。其实这条规定的目的主要就是为了防范控股股东、实际控制人利用董事、高管执行公司事务，从而损害公司和小股东的利益。但反过来，即便董事、高管本无意损害公司、小股东利益，但受了控股股东、实际控制人的指示从事了相关的行为，同样要与控股股东或者实际控制人承担连带责任，所以在一定情况下，又无形的增加了董事、高管履职的风险，因此新《公司法》推出了“董事责任保险”。
五、董事赔偿责任保险
JINGSH SHENZHEN
根据前述总结，董事在履行公司职务时，因违反法律法规或者章程规定，因故意或者重大过失或者因未积极履行职务行为都会导致可能致使公司、股东或者债权人产生损失，面临的民事赔偿风险很多，因此新《公司法》第一百九十三条推出了“董事责任保险”。即“公司可以为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投责任保险”，这个制度的推出，大大降低了董事因执行事务遭受的赔偿责任，但需要注意，责任保险仅限于董事，并且仅限因执行职务承担的赔偿责任，而且并非所有违反忠实义务和勤勉义务的行为所造成的损失赔偿均有承保，在本文中，违反忠实义务和勤勉义务有些是故意行为，有些是过失、重大过失或者疏忽大意，在实践中，董事责任保险保障的应当是过失、重大过失或者疏忽大意所造成的损失，对于故意违法的行为，应当会排除在承保的范围之外。
六、小结
JINGSH SHENZHEN
新《公司法》即将实施，作为公司的董监高，笔者建议在履行职责时，应当以维护公司、股东以及公司债权人利益为目标，明确自身责任，有所为，有所不为，规范合法合规的履职，了解风险，防范风险！
作者介绍
周闫小宇律师
北京市京师（深圳）律师事务所房地产法律事务部副主任，京师深圳律所审判研究中心研究院研究员、京师深圳律所书画院院长，深圳律师协会第十一届房地产法律专业委员会委员。
业务领域：
主要从事房地产诉讼与非诉、债权债务处理、建设工程、公司治理、刑事辩护等领域。
