一、关于共同犯罪的基本理论

与走私共同犯罪的行业特点

一般地，法院对外签发的刑事案件判决书，为了便于读者尽快理解、认识到判决的合法性和正当性，往往在判决内容后面，专门附注做出该案判决所需适用的相关《刑法》或司法解释的具体法条。对涉及二人以上的共同犯罪案件判决书中，下面几个法条几乎是被提及做多的，具体包括：

可以说，当前我国刑罚体系内共同犯罪的理论与实践，基本上都围绕这几个高度概括的条文来展开。涉案的被告嫌疑人，在定罪量刑时很多时候能够做出的实质性区分，就是主犯、从犯的认定，在量刑时从犯一般能实现下降一档。

近年来，随着我国对外开放格局的不断深化、对外贸易业务飞速发展，走私犯罪案件作为特定类型的经济犯罪案件，呈现出高发态势。中国海关总署在2024年1月24日公布的最新数据显示，2023年全国海关立案侦办走私犯罪案件4959起，案值人民币886.1亿元。该数据没有发布因走私犯罪被羁押和判刑的具体人数，但相信这个数字应该不小。因为走私案件属于比较复杂的经济犯罪类型，稍微复杂的跨境贸易或跨境物流行为的实施，很难靠单个人能够完成。因此，除了在口岸现场以个人身份做“蚂蚁搬家”的水客案件外，大多数走私案件都兼具有单位犯罪、共同犯罪的特点。此类单位犯罪一旦案发，单位负责人当然难辞其咎，但往往也波及负责具体业务的经理、财务以及仓管、理货等人员被一并归案，客观上打击面是很大的。

此外，《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（〔2002〕139号）在第五条第（五）项中还规定：以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的，可以认定为“明知”（是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为），自此开了将（走私货物）终端货主纳入共同犯罪范畴、与（具体从事一线走私行为）通关单位一并打击的先河。在此类走私共同犯罪案件中，一个具体负责通关事务的单位一旦案发，根据通关数据所带出的一众终端货主（单位及其负责人或直接责任人），往往都被波及归案。在实践中，很多运转良好的企业，仅仅因为若干年前的一次或几次不合规的委托进口行为而祸从天降，企业倒闭，负责人身陷囹圄的实例，比比皆是。

上述因素导致近年来二人以上的多人共同走私犯罪案件显得愈加常见，一份走私共同犯罪判决书中，甚至能见到十多个被告嫌疑人，且这还是办案部门拆分案件、分案处理后的结果。

二、当前刑法共同犯罪的理论与实践过于粗糙、机械，在走私共同犯罪领域中打击面过大、过罚不相当情况较为严重，亟待予以关注

因工作需要，笔者近年来作为辩护人，先后参与到一些走私共同犯罪刑事案件的辩护工作。结合身边一个个活生生的案例，逐渐感受到我国刑法体系中关于共同犯罪的理论与实践中，仍存在许多过于粗糙、机械执法的地方，导致在走私共同犯罪领域中打击面过大、过罚不相当情况较为严重，主要体现在以下几个方面：

我国刑法坚持主客观相统一的定罪原则，走私犯罪是法定的故意犯罪，因此对于构成共同走私犯罪的犯罪嫌疑人，刑法原则上规定其主观状态一定是直接故意。因此，在案件侦查阶段，特别是对犯罪嫌疑人刚采取刑事强制措施的时候，办案人员往往特别将工作的重点放在嫌疑人主观认知的“突破”上，争取迅速取得嫌疑人对被指控的走私犯罪事实为明知的口供。在这个点上，一旦取得突破，则嫌疑人是否涉案、是否构成犯罪的大问题就解决了，剩下的就是涉案数额多少、后期如何区分主从犯和量刑的问题。下面列举几个例子予以说明：

在走私共同犯罪案件的司法实践中，以单位犯罪为例，笔者发现除老板（单位主要负责人）以外，其余涉案人员大多数情况下都是正常的打工族。其所涉案的行为本质上都属工作范畴，也无法从老板的走私行为中获取到额外的报酬，更多是为了维持一份工作，在半推半就中履行了老板交代的工作职责而已。很多时候，这些涉案员工对于公司业务的理解，更多时候都是一知半解。因为单位负责人不可能把核心业务（和涉嫌违法业务）穿透后的真实架构向员工全部交代。不同岗位的员工，对于公司的涉案业务，往往一开始都是不知情的。同类业务反复多次后，一些对合规较为敏感的员工，也许能逐渐从正常的商业逻辑角度出发，逐渐感觉到公司业务的不正常之处，从心理上这肯定有一个渐进的过程。但在司法实践中，涉案员工一旦在口供笔录中承认其对公司涉及的走私犯罪行为是“知道”的，则他必须对所在公司单位的全部涉案走私金额负责。除非最终查实的涉案数额的确太低，往往难逃被最终定罪量刑的后果。

而这样的“明知”，有时候也是非人所愿，而是不得已而知之。如在某外贸公司委托它人低价包税进口走私案中，根据案卷材料记载：某日负责（走私）通关业务的一位主管到该外贸公司与老板商谈合作事宜，该外贸公司老板出于对某位年轻员工的信任，在会议室洽谈业务时顺便把该年轻员工也叫了过来。事后该外贸公司老板与过来联系业务的通关单位的主管，在口供笔录中都明确指出，该年轻员工参与了当此商谈，但该年轻员工在会谈中仅仅负责端茶倒水，从头至尾没说一句话。该年轻员工在归案后的笔录也坦陈参与该次会谈，但仅仅负责端茶倒水，从头至尾没参与任何讨论发言。该年轻员工在外贸公司工作一直领取正常薪资，从未因公司涉嫌走私业务而获取额外收益。至此，笔者认为对于类似这样角色的员工，司法机关应可以网开一面的，依法认定为不涉案。

但是，本案侦查机关在侦查阶段，对公司负责人采取强制措施后，逐渐获悉该年轻员工曾参与了通关公司前期与外贸公司就开展包税进口业务合作的商谈，属于事前之情之人。遂将该年轻员工纳入共同犯罪范畴，对其采取强制措施。通过采取各种攻心政策，办案部门迅速取得他本人承认“在那次会谈中，尽管没说一句话，但还是获悉公司老板委托通关公司低价包税进口货物的合作模式”的口供。再结合他在此后的工作中，即使是正常的履职行为，客观上已经构成为公司的走私违法提供帮助，根据主客观相一致的原则，司法机关最终认定该年轻员工构成共同走私犯罪，将其与外贸公司和老板一道被定罪量刑，涉及偷逃税款数额与外贸公司、老板一致。

从这个案例可以看出，当今司法实践对涉走私案件单位员工的要求是，你一旦知道所在单位的业务涉嫌走私违法，你必须立即辞职走人，一天都不能多留。否则，你的正常工作履职，就将变成为走私犯罪增砖添瓦，就要承担触犯刑法、被判刑的后果。因此，当前关于共同犯罪的理论和实践，在这一点明显有点强人所难，容易造成打击面过大的后果。因为很多时候，员工对于公司业务的一点“嘀咕”，并没有太多渠道可以去“证实”，也无法去“证伪”。而在当今的就业环境下，要一个单位的员工迅速以辞职这种最极端方式和存疑的业务乃至公司做出切割，更非易事。

近年来很多走私共同犯罪案件，嫌疑人中都涉及夫妻二人。其中原因，往往是夫妻其中一人（一般以男方居多）在外面组织、筹划走私活动，主要以照顾家庭为主的另一方（一般以女方居多），为了履行夫妻之间的帮扶义务，在此期间不可避免地会根据配偶的请求或安排，参与到一些为涉嫌走私活动做账、对账、联系客户和配合支付等辅助性工作。

对于此类案件，笔者发现，侦查机关在案发后，为尽快查清事实，往往将夫妻二人一并捉拿归案。对于明显在涉案走私活动中处于被支配的辅助地位的一方，也要尽快采取各种攻心手段，在取得其主观上“明知”配偶涉案行为属于走私违法的突破性证据后，再考虑是否对其采取变更强制措施为取保候审等从宽措施。否则，就认定为认罪态度不好、抗拒侦查而长期羁押。

在某夫妻走私共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人是一位有三个孩子的家庭妇女，初中文化程度，无业。根据她在归案后为数不多的几份口供笔录记载，认“知道丈夫从事的行为涉嫌走私违法”。而她平时参与的涉案事项，主要是在她丈夫的安排下，帮助与国内货主核对、记录水客走私进境的货物，提供个人账号配合丈夫收取客户通关费等。据此，办案部门简单从刑法“概括故意”的基本理论出发，将她认定为本次走私犯罪行为的共犯，她需对她丈夫组织的走私团伙全部数千万元偷逃税款走私犯罪行为承担法律责任。

实际上，即使依据最朴素的社会认知理论，都不难判断出该妻子对涉案走私犯罪行为的主观认知，其实是非常懵懂的。该妻子作为一名文化程度较低、社交背景和社交活动空间都极其狭窄的家庭主妇，日常主要精力在照顾三个孩子和老人，对丈夫从事涉案业务的具体细节、包括涉案金额和可能的法律后果并不知情，对最后适用于其身上的、判决书上载明的法律条文、司法解释更是一无所知。因此，就其在笔录中所供述的“明知”，更多的是侦查机关努力“突破”的结果，而非其真正的社会认知。这个供述即使在刑事诉讼中认定为真，从“犯罪的故意认定还需坚持常识主义”的理论出发，也可以认定其走私主观犯意是很轻微的，不一定需要适用接受最严重的刑事惩罚。

上文已经提及，根据当前的刑罚体系，共同犯罪嫌疑人在定罪后量刑方面，在技术上仅有主犯从犯的区分。对于从犯，刑法虽然很高调地写明了“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。但在司法实践中，从犯所享有的待遇，基本上也就是从轻、下调一档。减轻处罚或者免除处罚的占比是非常低的。

在量刑方面，以在走私犯罪中最为常见的走私普通货物罪的量刑为例，根据《最高人民法院　最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年2月24日最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014年6月13日最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过）第十六条：走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”（对应刑期为三年以下有期徒刑或者拘役）;偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”（对应刑期为三年以上十年以下有期徒刑）;偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”（对应刑期为十年以上有期徒刑或者无期徒刑)。

第二十四条：单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”（对应刑期为三年以上十年以下有期徒刑）;偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”（对应刑期为十年以上有期徒刑或者无期徒刑)。

可见，根据两高关于走私犯罪的司法解释，以走私犯罪中最为常见的走私普通货物罪为例，无论个人犯罪还是单位犯罪，在量刑上都存在三档：三年以下、三年以上十年以下、十年以上。对于个人犯罪涉及偷逃税款数额超过二百五十万元、单位犯罪涉及偷逃税款超过五百万元的，主犯对应的刑期都在十年以上。而近年来，随着对外贸易进出口量的持续走高、以及现代国际物流行业的高速发展，这份十年前印发的司法解释，在偷逃税款数额的档次设定上也明显落后于现实情况。当前很多走私共同犯罪案件中，涉及的偷逃税款数额动辄在数百万元以上，数千万元、甚至上亿元的偷逃税款案件，也随处可见。对于走私共同犯罪案件的从犯，量刑时如不考虑更多实际因素，即使机械地下调一档，也在三年以上十年以下这个区间，这也导致很多共同走私犯罪案件的同案犯，最终在量刑时导致过罚不相当的情况出现。

以上文中提到的夫妻共同走私犯罪案件为例，司法机关之所以认为该妻子需对其丈夫全部涉案偷逃税款数千多万元走私行为承担法律责任，其法理渊源是刑法共同犯罪中的“概括故意”理论。但从社会常识角度可知，该妻子实际涉案程度和作用地位，都远远无法与其丈夫相提并论。比如侦查机关为了证实其丈夫参与走私犯罪行为的证据，达一百多卷之多，包括与之联系配合的水客团伙成员的笔录、各个团伙之间的收货发货明细、相互之间的支付结算流水和汇总等等。试想，其丈夫参与走私犯罪行为的时间长达几年，直接参与的具体事项数不胜数。虽然有些具体工作由其手下负责，但至少还可以说每件事情都在其直接掌控之下，根据其个人意志、在其直接推动之下向前发展。但其妻子作为一名以照顾家庭为主的家庭妇女，在客观上，根本不可能对其丈夫在几年间全部涉及的走私犯罪行为做到全部参与、一一涉足。司法机关仅凭其一两份所谓明知其丈夫在从事走私违法行为的笔录，就推定其要对其丈夫全部涉案税款承担走法犯罪的法律责任，从严格证据意义上讲是不足的。

再回到类似案件中，如果某位下属员工级别的同案犯，在走私共同犯罪周期中间才加入到这个行列，则办案部门到最后都会想方设法，以其加入到该犯罪团伙行列的具体时间节点为界，确定前后两段时间走私犯罪行为涉及的偷逃税款数额，再计算该同案犯本人在本案中的具体偷逃税款数额。而这位妻子，因为与其主犯丈夫一直都是夫妻关系，导致司法机关在技术上不需要（实际上也无法）区分其具体涉案金额，只能笼统地认为，该妻子应该与其丈夫就同样的涉案偷逃税款数额承担法律责任。从这个角度出发，司法机关如果只用一般的共同犯罪理论，将该妻子定性为从犯并量刑，肯定是不足够的，很可能导致过罚不当的结果出现。

事实就是这样，本案中，这位妻子在案发后被刑拘期间，因为配合办案，认罪态度良好，很快被变更强制措施为取保候审。案件办理期间恰逢疫情，司法机关很多环节都不断往后拖，待最终的判决生效时，距离案发已经超过三年时间。事实上，该妻子自侦查阶段开始之初就一直取保在外，包括公、检、法三个阶段的最长取保时限都已经用完，最后阶段法院仍然对其变更强制措施为监视居住，不予收监，也足以说明其涉案情节确实轻微，不具有任何社会危害性。

但经历漫长的刑事诉讼程序之后，各级司法机关最后都坚持认为，鉴于其（丈夫）涉嫌走私行为偷逃税款数额达数千万元之巨，其妻子作为从犯，结合其他从轻情节，最终对其做出判处有期徒刑四年六个月(外加罚金若干)的判决。这位取保时长超过三年的妻子，最终只能无奈地告别独自支撑了三年的家庭、三个孩子，接受重入看守所（监狱）补课的结果，情景让人悲哀。这样的判罚，明显未能充分、全面从共同犯罪中“概括故意”的角度，去理解被告人在该案中的实际作用地位，属于量刑过重。

三、关于走私共同犯罪的司法实践，司法体系需以更大的普世情怀、更坚定地坚持“常识主义”，才能避免落入“唯口供论”、机械执法的陷阱

综上，围绕目前刑法体系中确立的高度概括的共同犯罪理论，司法机关在走私共同犯罪案件的司法实践中，如果不能跳出机械执法、简单套用的习惯做法，在定罪方面，则必将导致涉案人员数量越来越多、且想多就能多的情形不断出现，比如某企业作为终端货主，若干年前曾以低价包税方式委托某通关公司进口货物。该通关公司在事发后的一次专项行动中被缉拿归案，侦查机关顺藤摸瓜，根据其账本记录，在第一次打击中就将大部分涉案数额较大的货主单位予以归案，并移送审查起诉，判决书早已生效并上网。该终端货主企业由于涉案金额不大，在第一次打击行动中没被选中。但好景不长，也许是办案部门为了完成年度办案任务，或者出于其他原因，该终端货主企业在时隔数年之后的第N次打击行动中，终于还是以走私共同犯罪而被查处，企业负责人瞬间发现自己成了网上追逃逃犯，被迅速缉拿归案并判刑。

在量刑方面，如某同行反映，其近期在某内地法院办理的一个走私共同犯罪案件，涉及偷逃税款数额380万元，三个被告最终被判了两个10年，一个7年，同案犯总刑期长达27年！如果本案不巧，还有更多的员工涉案，那么最长的总刑期是不是也不考虑任何上限？

鉴于当前外贸行业上下游紧密联动、链条众多的行业特点，对于类似的走私共同犯罪案件，我们认为，司法机关在犯罪嫌疑人主观故意的认定方面，如果不能以更大的普世情怀、更坚定地坚持“常识主义”，接下来还可能继续落入“唯口供论”的陷阱，或者继续主动跳入“唯口供论”的陷阱。因为这样的办案思路是最经济适用的。据此做出来的刑事判决结果，从表面看其合法性也是无懈可击的，好比在海上非法运输成品油入境案件中，一艘可以承载数百吨成品油的民船，即使是第一天、第一次出海运油，被查获后船上所运输的成品油，涉及的偷逃税款也可能在百万元以上，属于走私共同犯罪中的中大型案件。船上所有（几乎都是临时招募、日结）的船工，包括洗菜做饭的最基层船工，都属于走私共同犯罪而被追究刑事法律责任。很多时候缓刑已经是能够为其争取到的最好结果。接下来，他们的人生面对的将是永远的刑事处罚案底，以及未来根本不可预测的对家庭、子女的影响。难道这就是我们所追求的的依法办案？这样的判决结果，涉案的每个人都能从中感受到公平正义吗？答案应该是否定的。