肩上担山知任重，志存云天砥砺行
背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事相关行为，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。我国刑法在早期并没有专门针对上市公司背信行为的罪名。随着中国证券市场的快速发展和上市公司数量的不断增加，上市公司内部人员利用职务之便采取无偿或明显不合理的方式进行交易损害公司利益的问题日益突出。为了打击这种犯罪行为，在刑法中增设了背信损害上市公司利益罪。该罪名最早出现在2006年的《刑法修正案（六）》中，作为对上市公司内部人员背信行为的专门规制。 在实务中，如何准确界定背信损害上市公司利益罪与非罪的界限是一个重要问题。由于经济活动中存在一定的风险，有时上市公司内部人员为了公司的利益而采取的一些行为可能会超出一般依法之事务处理范围，但并不一定构成犯罪。因此，在认定该罪名时，需要综合考虑行为人的主观意图、行为方式、行为后果等因素，以及上市公司内部管理制度、公司章程等规定，从而准确区分罪与非罪的界限。
一、案情简介
1. 刘某系上市公司凯某公司实际控制人；张某任凯某公司法务总监等职务。
2. 程某系A公司、B公司实际控制人，已另案处理。
检察院以2起涉案事实，指控张某的行为涉嫌背信损害上市公司利益罪
事实一
刘某控制的其他公司与程某的J公司进行商业合作。在此期间，刘某违反凯某公司内部财务审批程序规定，安排张某以暂付款、预付投资款名义，向程某的A公司付款100万元（该款项实际用于A公司装修）。此后，刘某为掩盖犯罪事实，安排张某以凯某公司名义与A公司重新签订《合作协议》，约定诚意金100万元。
事实二
刘某轻信程某等人有高层关系可解决凯某公司法律争议，安排张某以凯某公司名义与程某的B公司签订1000万元合作协议。因张某对合同价格提出异议，双方最终签订了500万元的《顾问合同》，后凯某公司将500万元转入B公司账户。经司法机关调查，B公司无任何法律服务资质。
二、辩护思路
争议焦点
（一）张某对于支付给A公司100万元的真实用途是否“明知”？
（二）张某明知支付给B公司500万元的用途，是否存在主观故意？
（三）张某担任法务总监等职务是否尽职尽责，是否存在间接故意？
辩护思路
（一）张某对支付给J公司资金的真实用途 “确然不知”
1.根据工商资料显示A公司资金实力、经营范围等情况，足以使张某相信A公司具备履行该合同的外观条件。
2.凯某公司重大经营事项属于内部秘密，张某作为下属无从得知。张某仅执行指令，只知道合同书面记载的标的项目，并不知道资金的真实用途。
3.刘某控制的其他公司与程某的A公司合作，张某对此毫不知情,《合作协议》的真实目的只有刘某清楚。
4.支付流程违背公司内部规定，仅说明凯某公司执行财务制度不规范，并不当然触犯刑法。
（二）张某明知支付给B公司的资金用途，但主观上没有损害公司利益的故意。
1.刘某因凯某公司多项法律纠纷需要尽快解决，轻信程某等人系决策失误，但主观上并无损害公司的犯罪故意。
2.张某对合同签订已经穷尽了职责和义务。比如张某曾提出合同价格过高，被刘某采纳。张某作为下属，只有执行权没有决策权。
（三）张某在担任凯某公司法务总监、董事长办公室负责人等职务期间尽职尽责，不具备背信损害上市公司利益罪的间接故意。
1.担任法务总监：张某在审核公司合同的时从法务角度提出了相应意见，已经尽到应尽的职责，不因其法务总监身份构成背信损害上市公司利益罪的间接共犯。
2.担任董事长办公室负责人：张某虽是“董事长办公室主任”，但其并不是“董事长办公会”成员。依公司规定，涉案支出的两笔款项均系“董事长办公会”决策事项，张某对此只有执行权，亦已尽到应有责任。
三、案件结果
检察机关采纳辩护人意见，对张某作不起诉处理。
四、案例启示
风险提示
《公司法》规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
《刑法》规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
防范措施
在我国，企业特别是家族企业实际控制人往往具有强大的决策权，容易将公司视为私人财产，忽视公司治理结构和合规要求。这种行为在合同签订、资金使用及决策过程中可能触犯包括背信损害上市利益罪、职务侵占等刑事风险。如何防范上述合规问题呢？
首先，上市公司应采取以下措施：
1.明确董事会、监事会和管理层的职责和权限，建立科学的决策机制，确保重大事项由董事会或股东大会讨论决定，避免实控人一人独大。
2.制定严格的合同审批和资金使用流程，确保每一项交易都经过合法合规的审核程序。对于重大合同和资金使用，应实行多人审批制，确保透明和公正。
3.建立健全关联交易管理制度，严格审核和披露关联交易，确保关联交易的公正性和合理性，避免实控人利用关联交易侵占公司利益。
4.设立独立的内部审计部门，对公司的财务活动、合同签订和重大决策进行审计和监督，及时发现和纠正不合规行为。
5.定期组织高管和员工进行法律合规培训，提高全体员工的法律意识和合规意识，确保各项业务活动符合法律法规要求。
其次，作为高管人员在履职过程中应注重以下几点：
1.高管人员应熟知并严格遵守公司章程和相关法律法规，确保每一项决策和行动都符合法律要求，避免触犯刑法。
2.在执行实控人指令时，高管人员应保持独立判断，确保行为符合公司和全体股东利益，对不合理或违法指令提出异议并记录。
3.高管人员应建立和保存完整的工作记录和档案，包括合同签订、资金使用和决策过程中的各项文件和记录，确保在发生争议时有据可查。
4.高管人员应积极参与公司治理，提出合理建议和意见，推动公司治理结构和内部控制制度的完善，减少公司内部管理风险。
5.高管人员应定期向董事会和股东大会汇报工作，确保公司重大事项的决策透明和公开，避免因信息不对称引发的法律风险。
通过以上防范措施和法律风险规避策略，上市公司可以有效提升合规管理水平，避免因实控人行为不当导致的法律风险，同时确保高管人员在履职过程中符合法律法规要求，维护公司和全体股东的合法权益。
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